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系统治理法律规避行为

来源标题:系统治理法律规避行为2017-07-15 10:41

     

法律规避是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的强制性法,而适用对自己有利的法的行为。法律规避分为对本国法的规避和对外国法的规避。出于维护司法主权的考虑,各国对规避外国法、适用本国法的法律规避行为一般不予调整,而对于规避国内法的行为则予以制裁。规避国内法又可分为在国内法之间进行规避和适用外国法而不适用国内法的规避。

 

适用外国法而不适用本国法的法律规避行为不可能发生在国内,因为国内司法机关在适用法律时,首先适用的是本国法,只有在不具备适用本国法的条件时,才适用外国法。如果存在既能适用本国法,又能适用外国法的情形,则依然适用本国法,这是对司法主权的维护。当事人如果要适用外国法,必须创造外国司法管辖的条件,进入外国司法管辖的范围。但是,这种法律规避行为必须经本国司法机关承认后才能生效,并不当然生效。而本国司法机关在审查外国裁定判决的效力时,是否逃避了本国法也应当属于审查事项,只要发现当事人制造了外国法的适用条件,规避了本国法,就以法律规避为由,拒绝承认与执行,使当事人适用外国法的努力落空。虽然这种适用外国法的方法是本国无法杜绝的,但是承认还是不承认适用外国法的效力是由本国决定的。我国法律未明确禁止适用外国法而不适用本国法的规避行为,但有关的司法解释对此作出了规定。最高人民法院2012年12月发布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

 

相比适用外国法而不适用国内法的规避,在国内法之间进行规避的情形在我国更为严重。从各国实践看,在国内法之间进行规避的行为一般发生在存在多法域以及同一事项分类管理的国家。在国内法律高度一致的国家,同一事项没有不同的法律可供选择适用,也就不存在发生法律规避的条件。我国既是多法域国家,也是对不少事项实行分类管理的国家。改革开放之初,从多重考虑出发,我国长期给予外资超国民待遇。不少本国投资者为了能够享受到这种待遇,制造条件规避法律,使内资变身外资。与此同时,我国两岸四地的法律各不相同,随着区际经济、人员的密切往来,解决区际法律冲突的需求越来越迫切。为此,2006年,最高人民法院发布了《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,2015年又发布了《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》,如此一来,解决了港澳法院民事判决在内地、台湾地区法院民事判决在大陆的认可和执行问题,但同时也带来了法律规避的风险。从实际情况看,涉外民事法律规避行为主要有三种情形:一是假外资返程投资。这类投资占外商直接投资的比例不小,影响我国吸引外资目标的实现。二是规避纳税义务。据官方发布,2015年我国反避税增收达500多亿元,这也从一个侧面说明法律规避问题相当严峻。三是通过适用港澳台地区法律进行法律规避,如最高人民法院公布的若干个当事人约定适用香港法规避中国人民银行《境内机构对外提供担保管理办法》的案例就属于这种类型的法律规避。

 

法律规避的复杂性决定了任何一个部门很难独自解决此问题,必须以法治思维和法治方式进行系统性治理。我国有关禁止法律规避的规定,最早见于1988年4月2日最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》。为适应实践需要,针对法律规避行为,最高人民法院作出了相关司法解释,国务院有关部门也制定了一些规章,但总体而言层级不高。例如,商务部制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定:“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”“并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明,如果有两方属于同一个实际控制人,则当事人应向审批机关披露其实际控制人,并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。”国家税务总局于2014年发布的《一般反避税管理办法(试行)》对涉税领域的禁止法律规避也作出了规定,且根据此规定进行了反规避征税。从1988年以司法解释的形式确立禁止法律规避制度以来,我国司法机关和行政机关已经有了近30年的经验积累,成效显著,但立法层级不高、效力不强、分布零散的特点,也在很大程度上影响了这一制度作用的发挥。

 

建设社会主义法治国家,维护法律权威和尊严,要求确保法律法规得到全面正确实施。为此,应当在总结实践经验的基础上,及时提请修改《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,明确禁止法律规避的原则和相关制度,适度扩大禁止法律规避的适用范围。

 

(作者:马海明 单位:西南政法大学国际法学院)

 

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